Este artículo está publicado en el último número de la revista Papeles que está dedicado a las 'Corrupciones' y Sueldos Públicos ha solicitado autorización para difundirlo.

La autora es Teresa Medina Arnáiz y explica que "este trabajo se enmarca dentro de las actividades del Proyecto de investigación reconocido por el Ministerio de Economía y Competitividad 'La nueva regulación de la contratación pública: Hacia un nuevo sistema de gobernanza pública y de actuación de los poderes públicos"'.

También agradecemos la colaboración del Departamento de Comunicación y Prensa de FUHEM.

Dada la extensión del artículo, hemos preferido hacer dos entregas. Este miércoles, publicamos la segunda parte. La primera puedes leerla en este enlace. Hemos omitido las notas al pie de página.

El mapa de riesgos de corrupción en las diferentes etapas del procedimiento contractual

Una vez apuntadas las nocivas consecuencias que las prácticas corruptas ocasionan en el correcto funcionamiento del mercado público, hemos de centrar nuestra atención en identificar los comportamientos utilizados por los corruptos para eludir las normas y los controles. Es indudable que los verdaderos expertos en la corrupción son quienes la practican, por esa razón el análisis de sus actividades y acciones contribuirán a concretar las necesarias reformas legales que permitan reconducir esta patología al mostrar las debilidades jurídicas del sistema contractual.

A tal efecto, resulta útil establecer indicadores concretos a modo de “señales de alarma” que desvelen las irregularidades más frecuentes detectadas en los informes de los órganos fiscalizadores de las cuentas públicas, tanto a nivel nacional como europeo (Tribunales de Cuentas y Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas (OCEX). Estos informes –junto con los estudios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre las “zonas oscuras” que afectan a la contratación pública y a las numerosas sentencias de órganos judiciales de distintos órdenes que ya han concretado comportamientos corruptos en las compras públicas– pueden contribuir a limitar las posibilidades de actuación contrarias al interés general.

De esta manera, y tal como veremos seguidamente, podemos advertir indicadores de alerta específicos (red flags) cuando: (i) se limita la concurrencia sin una causa que lo justifique; (ii) se adjudican directamente contratos adicionales en ausencia de circunstancias imprevisibles; (iii) se modifica el alcance de los contratos sin utilizar un procedimiento de contratación; (iv) los pliegos recogen especificaciones técnicas a medida de licitadores concretos; (iv) se fracciona de manera artificial un contrato con la única finalidad de sustraerse a las reglas de publicidad y concurrencia; (v) se incumplen las obligaciones de transparencia y publicidad de los contratos; (vi) se redactan de manera confusa los criterios de selección y adjudicación contractual y (vii) se evalúan las ofertas sin tener en cuenta posibles conflictos de intereses, especialmente en relación con intereses familiares o económicos.

El análisis de un mapa de vulnerabilidad asociado a las distintas fases del procedimiento contractual abarca desde la propia decisión de celebrar un contrato hasta su ejecución y –a nuestro entender– comprendería las siguientes actuaciones:

En la fase previa a la licitación puede, por ejemplo, crearse una demanda artificial de bienes y servicios innecesarios que no satisfacen necesidades reales del órgano de contratación y cuya única intención es la de beneficiar a ciertas personas o empresas. Asimismo, puede facilitarse información confidencial que otorgue ventaja a unos licitadores con respecto a otros, o bien las especificaciones técnicas empleadas para identificar el objeto del contrato pueden limitar la presentación de ofertas competitivas al direccionarse en favor de determinados operadores económicos, de tal manera que solamente unos pocos las puedan satisfacer.

Las irregularidades por corrupción también pueden afectar a los mecanismos de adjudicación contractual al limitar la concurrencia de posibles interesados en el contrato. Por ejemplo, en la fase de adjudicación del contrato los principales riesgos pueden ocasionarse: (i) por la falta de claridad a la hora de fijar los criterios de adjudicación; (ii) por una ponderación inadecuada de dichos criterios; (iii) por la ausencia de comunicación a los candidatos y a los licitadores sobre las decisiones relativas a la adjudicación del contrato; (iv) por el abuso de las excepciones a los procedimientos competitivos; (v) por un sistema de recursos ineficaz ante las decisiones de adjudicación y, por último, (vi) por la celebración de contratos con determinadas personas que se encuentran incursas en incompatibilidades o en una situación de conflicto de intereses pudiendo influir o mediar en favor de determinados licitadores.

En la fase de ejecución contractual son también múltiples las causas que pueden favorecer las prácticas corruptas y ocasionar la distorsión del sistema contractual. En primer lugar, por el abuso de la subcontratación; en segundo lugar, por la utilización arbitraria de las prórrogas del contrato, y finalmente, lo que parece constituir un seguro refugio para la 

corrupción, por la utilización fraudulenta de la posibilidad de modificación contractual que, más allá de atender a elementos de imprevisibilidad, tengan como única finalidad revertir en el precio del contrato los pagos realizados en concepto de sobornos, incrementando, en ocasiones de manera obscena, su importe final.

Otros riesgos pueden surgir también en el momento del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato como, por ejemplo, al rebajar la calidad en las prestaciones objeto del contrato, o bien al realizar pagos por trabajos no realizados o por unidades de obra no ejecutadas tras la presentación de facturas falsas (pagos sin justificar, contratos inflados). Igualmente, los riesgos pueden acechar desde los servidores públicos cuando, a cambio de un precio o favor, acortan los plazos para efectuar el pago del contrato, o cuando, por el contrario, lo retienen en espera de la obtención de un beneficio.

El ordenamiento jurídico y sus medidas para limitar la corrupción en la contratación pública

Ante las manifestaciones de corrupción en las adquisiciones del sector público, el ordenamiento jurídico responde con distintas medidas tanto para prevenir como para sancionar dichas conductas irregulares. El protagonismo en los mecanismos de respuestas a la corrupción se ha concedido a los derechos penales nacionales mediante la tipificación como delitos de aquellas conductas que suponen una desviación de los intereses públicos por afectar al correcto funcionamiento de las administraciones, entendiendo que los sujetos activos de estos delitos contravienen el deber de servir con objetividad a los intereses generales. De esta manera, la mayor parte de las conductas vinculadas a la corrupción en la contratación pública son susceptibles de integrar alguno de los delitos contra la administración pública (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación y/o negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos) o los delitos de corrupción en los negocios, en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, en beneficio propio o de tercero, y ya se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero.

Ahora bien, aun cuando una de las mejores maneras de reducir la cifra de delitos consiste en adoptar medidas directas, de naturaleza coercitiva, que impidan que estos se perpetren, una estrategia ambiciosa en la lucha contra ciertos tipos de delincuencia transfronteriza requiere de un enfoque pluridisciplinar que precisa integrar las medidas destinadas principalmente a prevenir y controlar dicha delincuencia con otras políticas a fin mantener la necesaria coherencia entre todas ellas. Por ello, junto a acciones de carácter represivo, resulta de crucial importancia establecer medidas en distintos sectores de actividad pública que incorporen a esta lucha un efecto disuasorio y que puedan contribuir también a reducir las oportunidades para que se lleven a cabo estas conductas. Se trata, en definitiva, de formular un planteamiento de lucha transversal que aproveche las sinergias entre distintos ámbitos para combatir el incentivo que supone la comisión de estos delitos.

Junto a las medidas de carácter represivo, el derecho administrativo nos ofrece respuestas distintas de la sanción penal que se articulan, esencialmente, bien a través de sanciones administrativas –los ejemplos más claros se han producido en el ámbito del derecho de la competencia–,bien a través de instrumentos de carácter preventivo. En alusión al elemento preventivo, un marco jurídico que contemple procedimientos de adjudicación basados en la publicidad y concurrencia, que garantice la imparcialidad en los procedimientos de adjudicación, que excluya de la posibilidad de contratar con las entidades públicas a quienes se encuentren en una situación de conflicto de intereses, que exija motivar la adjudicación del contrato y que posibilite el control ulterior de las adjudicaciones mediante la instauración de un sistema eficaz de recursos, contribuye a cerrar espacios a las prácticas corruptas y a otras formas de uso ilícito de los recursos públicos, y si bien el sistema normativo no es suficiente para luchar contra la corrupción en la contratación pública, lo cierto es que constituye un factor determinante para reducir las oportunidades de comportamientos corruptos.

Así, al menos, lo entiende el derecho de la UE. Las vigentes directivas sobre contratación pública del año 2014 –todavía no transpuestas al Derecho español– contemplan dos tipos de medidas para prevenir y combatir el fenómeno de la corrupción en las adquisiciones públicas.Las primeras son de carácter general y aluden al propio sistema contractual que debe estar presidido por los principios de transparencia, objetividad e igualdad de trato. Las segundas, que podríamos denominar de carácter específico, se dirigen a promover la probidad entre aquellos operadores económicos que quieren llegar a ser contratistas ya que, como señala el considerando centésimo de la Directiva 2014/24/UE «no deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan sido declarados culpables por corrupción».

El objetivo de este tipo de medidas es reducir las posibilidades de corrupción desde la observancia de los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia. En este sentido, las Directivas sobre contratación pública imponen cinco obligaciones a los Estados miembros: (i) publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de aquellos contratos cuyo valor estimado sea igual o superior a determinados umbrales económicos (5.225.000 euros para obras y 135.000 euros para suministro y servicios)20; (ii) transparencia en los procedimientos de contratación; (iii) equivalencia de las especificaciones técnicas; (iv) homologación de las aptitudes de los contratistas y (v) objetividad en los criterios de adjudicación.

Estos principios implican un compromiso de transparencia que consiste en garantizar, a favor de cualquier licitador potencial, un grado de publicidad que permita la apertura del mercado a la competencia y el control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. Esta obligación tiene esencialmente como objetivo garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del órgano de contratación respecto de determinados licitadores o de determinadas ofertas. Asimismo, requiere que todos los licitadores tengan acceso a una información adecuada sobre dicho contrato antes de su adjudicación y que dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas.

Las medidas que hemos calificado de específicas se integran por aquellos mecanismos que tienden, de una parte, a reducir las oportunidades de que se produzcan conductas corruptas al evitar los conflictos de intereses y, por otra, impedir la participación en la licitación de aquellos licitadores o candidatos que con anterioridad han sido declarados culpables de corrupción por una sentencia judicial firme (prohibiciones de contratar).

¿Se cumple la normativa de contratos?

A pesar de que hemos señalado que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos para hacer frente a la corrupción en la contratación pública, no podemos desconocer que las obligaciones impuestas por la normativa se incumplen por parte de las instituciones y que, en multitud de ocasiones, las normas son vulneradas por quienes tienen que aplicarlas tras buscar subterfugios para eludir su aplicación.

Una relación de ejemplos de irregularidades y malas prácticas en la aplicación de la normativa europea sobre contratación pública en nuestro país –y sin que quede acreditado que todas ellas se deban a prácticas corruptas– la podemos encontrar en la sentencia del Tribunal General de 29 de mayo de 2013, asunto T-384/10, España/Comisión22 y en la Recomendación de Decisión del Consejo Europeo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo.Así, los datos ponen de manifiesto que (i) existen divergencias en la ejecución de los contratos públicos por parte de las entidades y autoridades de contratación; (ii) que faltan mecanismos de control a priori y a posteriori que posibiliten la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública; (iii) que existe una baja tasa de publicación de anuncios de contratos y (iv) un nivel relativamente elevado de recurso al procedimiento negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados miembros.

Por esa razón, y ante la constatación de que las malas prácticas en la contratación pública a menudo son favorecidas por quienes deben adjudicar los contratos, resulta preciso asegurar el cumplimiento de la normativa contractual a través de una mayor transparencia y de la motivación de las decisiones relativas a la adjudicación del contrato. La obligación de motivación deviene fundamental para que los licitadores o candidatos disconformes hagan uso de los procedimientos de recurso que puedan causar en los infractores un cierto efecto disuasorio ante la posibilidad de que se anulen sus decisiones ilegales y/o se les exijan responsabilidades (civil, patrimonial, penal y/o disciplinaria).

Reflexiones finales

La aplicación de un marco global y coherente de lucha contra la corrupción exige tanto un compromiso firme por parte de los dirigentes políticos para combatir todas las formas de corrupción, como medidas concretas para proteger la economía lícita desde planteamientos comunes y coordinados. Por ello, sin descuidar la importante promoción entre los ciudadanos de una cultura por la legalidad y la integridad, las acciones deben centrarse en la prevención y represión de tales conductas.

En este aspecto, la acción de la justicia deviene fundamental para evitar crear un clima de impunidad y también para exigir responsabilidades a quienes favorecen y alientan las prácticas corruptas. Asimismo, deben preverse mecanismos de control en la utilización de los fondos públicos en todos los ámbitos de actuación –no solo en la contratación– y un refuerzo en los mecanismos de rendición de cuentas.

Siguiendo a Gimeno Feliú y su decálogo para prevenir la corrupción en los contratos públicos (2014) y tomando en consideración las medidas presentadas por Transparencia Internacional a los partidos políticos sobre transparencia y prevención de la corrupción en licitaciones y contratos públicos (2015), creemos que los nuevos ejes sobre los que debe rediseñarse la gestión de la contratación pública pasan necesariamente por una mayor transparencia, por una regeneración ética en la gestión de los recursos públicos, por unos sistemas de control que garanticen que los recursos públicos se utilizan de forma eficiente y, finalmente, por una mayor profesionalización e independencia del funcionario encargado de la adjudicación contractual para sustraerse de posibles injerencias políticas.

Es necesario también corregir las lagunas del marco normativo respecto de que se pueda suspender e incluso anular un procedimiento de adjudicación si se llega a comprobar que ha habido errores sustanciales, irregularidades o fraude; y –en el supuesto de que dichos errores, irregularidades o fraude sean imputables al contratista– que el órgano de contratación pueda denegar el pago, recuperar los importes ya pagados o rescindir todos los contratos concluidos con dicho contratista, en función de la gravedad de los mismos y de la necesaria continuidad de los servicios públicos.

Imagen: Es Público Blog.