La Agenda para el Desarrollo Sostenible, la Agenda 2030, reconoce, a través del Objetivo 16, la necesidad de construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas que faciliten el acceso equitativo a la justicia y que se basen en el respeto de los derechos humanos, el estado de derecho efectivo y la buena gobernanza en todos los niveles y, para ello, se requieren instituciones transparentes, eficaces y responsables libres de corrupción.

La contratación pública se presenta como una herramienta estratégica para la mejora de la vida de la ciudadanía al tiempo que se trata del ámbito de la gestión pública que está expuesto a mayores riesgos de fraude y corrupción.

La corrupción mina los resultados económicos, debilita las instituciones democráticas y el Estado de derecho, perturba el orden social y destruye la confianza pública, permitiendo de esta forma que prosperen la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas para la seguridad humana. Kofi Annan.

Para evitar los peligros que existen, las instituciones públicas han de realizar un esfuerzo para minimizar en la medida de lo posible las posibilidades de corrupción en la contratación pública, pero no solo de corrupción, sino también de irregularidades e ineficiencias, y para ello puede hacerse referencia a tres instrumentos que han ido implementándose en los últimos tiempos y que se apuntan, en este informe, como eje fundamental para la prevención de la corrupción en la contratación pública: transparencia, rendición de cuentas y publicidad en la contratación.

En este contexto, el Observatorio de los ODS en el Sector Público de la Fundación Wolters Kluwer*, ha publicado recientemente el informe “La transparencia como antídoto a la corrupción en la contratación pública: prevención y represión”, que analiza la dimensión de la transparencia y de la integridad como antídotos a la corrupción en la contratación pública. “Necesitamos conocer cómo está actuando el marco normativo y organizativo español en esta materia, para valorar cuál es su auténtica capacidad de respuesta a este problema y formular recomendaciones”, explican en un comunicado publicado en la web de la Fundación.

El informe ha contado para su elaboración con dos de los mayores expertos de España en el ámbito de la Justicia y de la Administración Pública. El magistrado de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional, Joaquín Delgado Martín, y la doctora en Derecho y directiva pública profesional, Concepción Campos Acuña, han aportado al informe la doble perspectiva de la prevención y la represión en relación con la corrupción en el sector público y en especial con la corrupción derivada de la contratación en este ámbito. Del texto destacamos 20 reflexiones, 20 consejos y 12 recomendaciones

Reflexiones

1. La prevención y la lucha contra la corrupción pública debe realizarse desde un enfoque integral, que cuenta con tres pilares básicos: un sistema de integridad coherente y completo; una cultura de integridad pública; y una rendición de cuentas eficaz. Desde esta perspectiva, resultaría adecuada una estrategia anticorrupción específica que sirva de guía general a las medidas preventivas y represivas para combatir la corrupción.

2. En los últimos años, España ha mejorado el marco institucional y jurídico para prevenir y sancionar la corrupción pública. Sin embargo, existen determinados ámbitos en los que concurre un amplio margen de mejora, tanto en reformas legislativas como en medidas organizativas, y la contratación pública.

3. Es necesario reflexionar sobre el sentido, la necesidad y la eficacia (o la ineficacia) de los múltiples controles existentes en el modelo actual de gestión de la contratación pública.

4. El contexto de contratación pública electrónica debe aprovecharse para facilitar el control social tanto en la gestión de los fondos públicos como en su aplicación.

5. Existen una serie de elementos que, encuadrados dentro de las actividades de prevención del delito, despliegan importantes efectos en la rendición de cuentas (sanción) de los responsables de la comisión de delitos (represión): programas, procesos penales y canales de denuncia.

6. La adecuada utilización por el ordenamiento de la prohibición de contratar con la Administración de aquellas personas (físicas y/o jurídicas) que hayan sido condenadas por determinados delitos, especialmente si se producen en el ámbito de la Administración pública, constituye un poderoso elemento para la lucha contra la corrupción pública.

7. Resulta necesario impulsar elementos para fomentar actividades de colaboración con los órganos del sistema penal (instrumentos premiales) y de prevención en el seno de las personas jurídicas (instrumentos de compliance), tanto en el ámbito penal como administrativo.

8. Valorar el desarrollo de instrumentos que fomenten la colaboración de los responsables con la justicia penal.

9. Los programas de cumplimiento (Compliance) frente a la corrupción en la contratación pública han de desplegar efectos tanto en la Administración pública, como en el contratista privado.

10. Es necesario asumir una visión amplia que analice la capacidad efectiva del sistema judicial español para imponer sanciones penales disuasorias frente a la corrupción en la contratación pública.

11. Se constata la falta de datos estadísticos específicos y actualizados sobre la investigación y el enjuiciamiento de los delitos de corrupción en el ámbito de la contratación pública.

12. Pese a la ausencia de un concepto penal de corrupción, existen una serie de delitos que tienen una mayor aplicación en la contratación pública, especialmente la prevaricación, la malversación, el concierto para cometer fraudes y las negociaciones prohibidas a funcionarios.

13. La suspensión de las penas privativas de libertad impuestas a los condenados por delitos de corrupción en la contratación pública tiene un fuerte componente de prevención general y especial, relevante para neutralizar este tipo de comportamientos.

14. Desde una dimensión organizativa, es necesaria una adecuada dotación de medios personales y materiales que permitan que órgano judicial y la fiscalía afronten la complejidad de los macroprocesos por corrupción pública.

15. El decomiso supone un poderoso instrumento para combatir la corrupción pública, privando a los responsables de los responsables de los bienes relacionados con las prácticas corruptas. Asimismo, resulta necesario continuar perfeccionando la lucha contra el blanqueo de capitales.

16. La especialización de los órganos del sistema penal para perseguir la corrupción pública (jueces, fiscales, policías y medios auxiliares de la justicia penal) es un elemento que aporta efectividad a la represión de este tipo de conductas.

17. Cabe destacar la relevancia para combatir la corrupción de una adecuada exigencia de responsabilidad contable a quienes gestionan, manejan o administran fondos públicos en la contratación pública.

18. Un elemento esencial para la represión de la corrupción es la capacidad del sistema judicial de actuar de forma autónoma y hacer justicia con objetividad, imparcialidad y sin influencias indebidas.

19. Los Fondos Next Generation constituyen una poderosa semilla de los sistemas de integridad. En este escenario, en el que la recuperación se articulará, en gran medida, a través de la contratación pública contamos con diferentes mecanismos que permitirán mejorar la transparencia y la integridad, a través del IV Plan de Gobierno Abierto.

20. La gestión de estos fondos movilizará contrataciones del sector público de elevado presupuesto y, en consecuencia, de elevado riesgo, y como prueba de ello, nos encontramos ante la primera exigencia normativa de contar con Planes de Medidas Antifraude.

Debilidades

Examinado de un modo completo el escenario normativo, orgánico y de funcionamiento de la contratación pública en España pueden sistematizarse una serie de debilidades o conclusiones que resulta necesario abordar en una Estrategia anticorrupción:

1. Falta de un enfoque integral para abordar la prevención y represión de la corrupción en la contratación pública.

2. Inexistencia de un sistema de integridad en la contratación pública que permita garantizar la transparencia y, en consecuencia, la consecución de ofertas de calidad (dificultad aplicación principios y herramientas de soft law).

3. Inexistencia de un marco de gobernanza del dato: implantación administración electrónica y reutilización de información.

4. Heterogeneidad en la implantación de la contratación electrónica que dificulta la interoperabilidad y contar con una única fuente de alimentación de información.

5. Dificultades en la profesionalización de la contratación: insuficiente capacitación y formación.

6. Inexistencia de un sistema eficaz de sanción en relación con el incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad, así como en materia de conflictos de intereses.

7. Deficitario diseño del marco de prevención, detección, gestión y sanción de los conflictos de intereses.

8. Insuficiente publicidad de las diferentes fases de la contratación, en particular, en lo relativo a las actuaciones en las fases de programación y ejecución.

9. Carencia de un sistema de denuncias y mecanismos de protección del denunciante.

10. Infrautilización de las posibilidades de las nuevas tecnologías en la prevención y lucha contra la corrupción.

11. Dificultades para el monitoreo y seguimiento social de la contratación pública: sociedad, academia y medios de comunicación.

12. Falta de datos estadísticos específicos y actualizados sobre la investigación y el enjuiciamiento de los delitos de corrupción en el ámbito de la contratación pública.

13. Escaso conocimiento y sensibilización en relación con las prácticas colusorias en la contratación, dificultando su detección por los agentes clave.

14. Inadecuación del marco procesal y organizativo del sistema penal para lograr una efectividad en la imposición de sanciones penales disuasorias en la materia.

15. Posibilidad de mejorar los mecanismos de conexión entre el sistema judicial y la Administración Pública para facilitar la prohibición de contratar en caso de condena firme por la comisión de determinados delitos.

16. Relevancia de abordar un debate social sobre las ventajas y límites del fomento de la colaboración con la justicia, así como la necesidad de una regulación legal de los instrumentos procesales para premiar dicha colaboración efectiva.

17. Inadecuación de la normativa procesal para abordar la complejidad de los procesos de corrupción en la contratación pública; que probablemente ha de abordarse en el seno de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de reformas puntuales que resultan estrictamente necesarias.

18. Insuficiencia de los medios personales y materiales para la instrucción y enjuiciamiento de los macroprocesos por corrupción pública.

19. Falta de una regulación legal sobre la relación de los informantes (whistleblowers) con el proceso penal.

20. Necesidad de que los programas de compliance de contratistas y licitadores contemplen específicamente elementos para prevenir la corrupción en la contratación pública

Recomendaciones

En la línea de corregir las deficiencias apuntadas anteriormente, se formulan las siguientes recomendaciones para mejorar la prevención y lucha contra la corrupción en la contratación pública, en torno a los siguientes ejes:

1. Reforzar los espacios de debate y reflexión: contratación participativa y colaborativa.

2. Aprobación y ejecución de la Estrategia Nacional de Contratación.

3. Impulsar la profesionalización de la contratación pública siguiendo las recomendaciones de la Comisión Europea.

4. Agilización de las investigaciones en el ámbito penal que por su duración diluyen el efecto directo.

5. Optimizar las posibilidades del Data mining para prevenir la corrupción: trabajar en la línea de obtener una única fuente de datos.

6. Prohibiciones de contratar: garantizar la interoperabilidad entre tribunales penales y órganos de contratación para avanzar en la comunicación.

7. Extender los programas antifraude a toda la actividad de la contratación pública: Compliance y Sistemas de Integridad Institucional.

8. Divulgación, formación y sensibilización, hacia el control social de la contratación pública (open contracting).

9. Agilización de la tramitación de los procesos judiciales, abordando los problemas organizativos para la instrucción y enjuiciamiento de los macroprocesos.

10. Fomentar la dimensión económica de la investigación de los delitos.

11. Reformas legislativas en el proceso penal para facilitar la tramitación de los macroprocesos, así como para regular la colaboración eficaz con la justicia.

12. Mejorar la eficacia de la responsabilidad contable: función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas.

*La Fundación Wolters Kluwer, sin ánimo de lucro, se creó en 2007 con el objetivo de articular la acción social del grupo Wolters Kluwer en España para trabajar en los ámbitos de la Justicia y la Educación mediante la transmisión de conocimientos, tarea en la que Wolters Kluwer por su experiencia como empresa de información jurídica es capaz de ofrecer un valor diferencial. La Fundación recibió en 2010 el Premio a la Excelencia Europea de la Comunidad de Madrid.